A expressao guarda, deriva do alemao wargem, do ingles warden e do frances garde, podendo ser interpretado de uma forma generica para expressar vigilancia, protecao, seguranca, um direito-dever que os pais ou um dos pais estao incumbidos de exercer em favor de seus filhos.

De certa forma, a guarda dos filhos de acordo com De Placido e Silva, "e locucao indicativa, seja de direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protege-los, nas diversas circunstancias indicadas na lei civil. E 'guarda' neste sentido, tanto significa custodia como a protecao que e devida aos filhos pelos pais.[1]

O instituto da guarda encontra-se explicitamente previsto nos artigos 1.583 a 1.590 do CC/02 e implicitamente previsto na CF/88 em seus artigos 227 e 229, que estabelecem as responsabilidades dos pais para com os filhos e garante ainda o direito de toda crianca ter um guardiao para protege-la, dar assistencia material, moral e vigia-la.

Jose Antonio de Paula Santos Neto e Rubens Limongi Franca conceituam guarda como:

"[...] o conjunto de relacoes juridicas que existem entre uma pessoa e o menor, dimanados do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relacao a este, quanto a vigilancia, direcao e educacao." [2]

Na definicao de Flavio Guimaraes Lauria, a guarda:

[...] consiste num complexo de direitos e deveres que uma pessoa ou um casal exerce em relacao a uma crianca ou adolescente, consistindo na mais ampla assistencia a sua formacao moral, educacao, diversao e cuidados para com a saude, bem como toda e qualquer diligencia que se apresente necessaria ao pleno desenvolvimento de suas potencialidades humanas, marcada pela necessaria convivencia sob o mesmo teto, implicando, inclusive, na identidade de domicilioentre crianca e o(s) respectivo(s) titular(res).[3]

Esclarece Waldyr Grisard Filho que:

[...] a guarda, enquanto manifestacao operativa do patrio poder, compreende a convivencia entre pais e filhos no mesmo local, a ampla comunicacao entre eles (visitacao), a vigilancia, o controle, a correcao, a assistencia, o amparo, a fiscalizacao, o sustento, a direcao, enfim, a presenca permanente no processo de integral formacao do menor.[4]

A expressao guarda de filhos e uma locucao indicativa, ora de direito, ora de dever, que estabelece aos cônjuges, em conjunto ou a cada um, de zelar e proteger a prole nas diversas circunstancias indicadas na lei civil.

Neste sentido, guarda significa custodia e protecao que e devida aos filhos pelos pais.

Para tanto e indispensavel o emprego da palavra responsabilidade, do latim respondere, que assume significado de responsabilizar-se, assegurar, o que se obrigou ou praticou.

A guarda no Estatuto da Crianca e do Adolescente foi criada pela lei 8.069/90, a guarda descrita no estatuto da crianca e do adolescente visa atender a crianca que se encontre em flagrante estado de abandono, ou tenha sofrido falta, omissao ou abuso dos pais, para tanto, nao importa a previa suspensao ou destituicao do patrio poder, tanto que o detentor da guarda pode a qualquer tempo reclamar o direito de retirar o menor da posse de quem a esteja ilegalmente detendo.

A guarda pode ter carater definitivo ou provisorio. Quando apresenta-se com carater definitivo, regulariza a posse de fato.

Quando a guarda aparece com carater cautelar, preparatorio ou incidente, temos modalidades de guarda provisoria.

Seu carater cautelar impoe-se quando o menor encontra-se abandonado e sua situacao depende de definicao. A crianca ou o adolescente sao colocados sob a guarda de uma pessoa, provisoriamente, ate que sejam tomadas medidas adequadas para a tutela de seus interesses.

Ela assume carater preparatorio quando pedida antes do processo principal. e o que se passa na adocao e na tutela. Aquele que pretende o menor, sob uma dessas formas, pede ao juiz a guarda provisoria.

e incidente quando, no correr do processo de adocao ou tutela, o juiz defere a guarda a terceiro, ou mesmo aos pretendentes.

No caso de o juiz afastar os pais do patrio poder, a guarda e entregue a um terceiro. Isso se dando no decorrer do processo respectivo.

Portanto, "[...] a determinacao da guarda, mesmo depois de homologada, e ainda que tenha transitado em julgado, pode ser alterada a favor do interesse do menor "..." As medidas tomadas nesta materia sao suscetiveis de serem modificadas sempre que a situacao fatica se alterou. "[5]

O artigo 13 da Lei de Divorcio e o fundamento legal para a possivel alteracao da guarda. Sendo assim, sustenta-se o atendimento ao principio do melhor interesse da crianca e do adolescente. No entender de Sergio Gischkow Pereira, "[...] e uma regra que desfaz todas as regras, ou, se preferirem, passa a ser a regra das regras, entregando a discricao do magistrado a palavra ultima." [6]

Criterios para determinacao da guarda

Quando se da a separacao do casal genitor e que surge a problematica em relacao a questao da guarda na terminologia que estamos acostumados a encontrar, ou seja, quando e preciso estabelecer com quem irao residir os filhos menores do ex-casal.

Mesmo quando nao houver ruptura conjugal as relacoes entre pais e filhos serao exercidas por ambos os cônjuges de forma igualitaria, e na hora da separacao do casal, tais relacoes destes com os filhos, nao se altera como dispoe claramente o artigo 1632 do Codigo Civil, segundo o qual "a separacao judicial, o divorcio e a dissolucao de uniao estavel nao alteram as relacoes entre pais e filhos senao quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos".

A desuniao do casal nao modificara os direitos e deveres dos pais em relacao aos filhos, uma vez que, um novo casamento de qualquer dos pais ou de ambos tambem nao importara restricao a direitos e deveres.

Surge a partir do termino ou desfazimento da relacao conjugal, a "disputa" pela guarda do menor, ou seja, os cônjuges terao que resolver qual o melhor modelo de guarda para o filho.

Uma das opcoes, e a menos danosa para o menor, e quando os cônjuges optam por uma decisao consensual, onde eles decidem por meio de um acordo o modelo de guarda que sera adotado, seja ela guarda unica, compartilhada, alternada, divida ou nidacao, mas desde que tal decisao esteja de acordo com o interesse do menor.

Ja uma alternativa mais prejudicial para o menor e quando os cônjuges/parceiros nao entram num acordo e acabam resultando em um penoso processo judicial, aonde cabera ao magistrado decidir qual a melhor forma de guarda a ser adotada.

Essa "disputa" infelizmente ainda e bastante freqüente nas Varas de Familia, fazendo inclusive promessas de gratificacoes materiais (presentes, viagens, etc.) para que os menores optem pela sua companhia. Os Juizes de Direito e Promotores de Justica precisam estar sempre atentos para tais circunstancias, pois a verificacao das condicoes para ter a guarda dos filhos abrange, tambem, a analise de se um dos genitores nao esta manipulando ou, ate mesmo, fazendo uma certa chantagem emocional com a prole a fim de obter judicialmente a guarda.

Tanto na primeira quanto na Segunda, a opcao do magistrado ao prolatar sua sentenca devera observar certos requisitos para concessao, sendo os mais importantes a idade, o vinculo de irmaos caso existam, a opiniao do menor, comportamento dos pais e o interesse do menor.

A idade do menor e um requisito importante a ser observado, visto que enquanto o menor estiver na idade tenra, ou seja; idade que varia do nascimento ate aproximadamente 24 meses, ja esta confirmado psicologicamente e ratificado atraves de inumeras jurisprudencias que o melhor para o menor e ficar com a figura materna, em virtude que este depende da mae de forma absoluta, seja por causa da propria sobrevivencia ou por ter maior vinculo com a mae, como e observado na decisao do tribunal in verbis:

MENOR - Guarda - Crianca de tenra idade - Separacao judicial dos pais - Menor ha muito tempo sob a guarda do pai - Inexistencia de indicios de que tal situacao nao mais convem a crianca - Manutencao do status quo a servico da protecao psicologica do menino, ate a solucao das pendencias judiciais de seus pais - Decisao mantida - Recurso nao provido Em se tratando de guarda de menores, ha que se encaminhar os julgamentos basicamente no sentido de garantir-lhes, tanto quanto possivel, tranqüilidade e bem estar, devendo prevalecer seus interesses sobre os de seus pais. (Relator: Marco Cesar - Agravo de Instrumento n.º 201.724-1 - Sao Paulo - 17.02.94) [7]

Porem, a guarda ficar com a genitora, nao implica no afastamento do genitor, sendo essencial que desde cedo ele tenha o maximo de contato com seu filho.

Outro ponto a se destacar e se existem irmaos no litigio, porque nao e considerado aconselhavel separar irmaos, ja que diminui o vinculo de amizade e o companheirismo que existe entre eles, tendo o objetivo de pelo menos manter junto o pouco que resta da familia.

Muito se tem duvida, se o menor deve ser ouvido ou nao na "disputa" da guarda, uma vez que a legislacao se omitiu a respeito.

Porem, nos tribunais tais duvidas ja nao existem, uma vez que ja se tornou frequente o magistrado ouvir a manifestacao do menor, evitando assim que ocorram sentencas que fujam da realidade.

Nao existe regra que expressa claramente a partir de qual idade sera ouvido o menor, e como essa manifestacao contara na decisao do magistrado, visto que os pais podem tentar seduzi-los. O que normalmente ocorre e que a partir dos doze anos o menor e juridicamente considerado adolescente, conforme art. 2 da Lei 8.069/90, e se for constatado que esse ja possui uma certa maturidade, o juiz certamente levara em conta a sua vontade ao prolatar a sentenca.

Antes de decidir quem exercera a guarda do menor, o magistrado tambem devera observar a conduta dos pais, sendo levado em consideracao tanto as condicoes morais, como, idoneidade, ambiente familiar, social, como as condicoes materiais; ou seja; a sua profissao, renda, habitacao, etc.

Conforme dispoe o artigo 1703 do Codigo Civil, para a manutencao dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirao na proporcao de seus recursos. Exercendo pai e mae atividade laboral remunerada, ambos devem contribuir, na medida de suas possibilidades, para o sustento da prole comum.

Dessa forma, quando se ficar comprovado condutas ilegais e imorais dos pais, estes deverao ter suas relacoes diminuidas ao maximo com o menor.

Contudo, a principal regra, e a que se sobrepoe sobre qualquer outra no deferimento da guarda, e o interesse do menor, regra essa que vem transcrita no art. 13 da Lei 6.515/78.

Assim, o interesse e sempre analisado na forma de que cada caso e um caso, devendo o magistrado toda vez fazer uma avaliacao criteriosa dos interesses individuais e concretos que existem no caso sub examine.

Apesar da existencia dessa regra geral, a expressao interesse do menor nao poder ser conceituada, uma vez que trata-se de um criterio subjetivo do juiz. Porem, essa abrangencia na nomenclatura atualmente ja esta praticamente suprida, visto que o magistrado ao enfocar essa regra na decisao da guarda, devera obedecer certos requisitos que ja estao ratificados em doutrina, como o "desenvolvimento fisico e moral da crianca, a qualidade de suas relacoes afetivas e a sua isercao no grupo social," bem como em jurisprudencia:

Guarda - Menor - Atribuicao a mae, declarada responsavel pela separacao - Admissibilidade - Observancia da regra geral, que condiciona a guarda aos interesses morais e materiais do filho --Improvimento do recurso - Interpretacao dos arts. 10, 12 e 13 da Lei 6.515/78. A regra geral da definicao da guarda de menor e a da preservacao dos seus interesses morais e materiais, de modo que, se e o que lhes convem, pode ser atribuida ao cônjuge responsavel pela separacao. (TJSP, AC61.708-4,Sao Paulo, 18.11.97, Rel. Cezar Peluso) [ grifo e nosso ][8]

Pode-se dessa maneira concluir que o bem estar do menor deve sempre prevalecer em detrimento de qualquer outra circunstancia estabelecida entre o pai e a mae.

As distintas modalidades de guarda

Ha na doutrina uma lista contendo muitas especies de guardas, razao pela qual optou-se pela classificacao por grupos estabelecida por Waldyr Grisard Filho, por ser mais ampla.[9]

Sendo assim, de acordo com o autor tudo comeca com a guarda do menor podendo ser subdividida em dois aspectos: o exercicio fisico e o exercicio juridico. Seguindo essa divisao, todas as modalidades de guarda sao compostas a partir desses dois aspectos.

Desta forma, e importante esclarecer que detem a guarda fisica a pessoa com quem a crianca reside, e detem a guarda juridica a pessoa que reune todos os atributos que a torna responsavel pelo sustento, manutencao e educacao do menor ou do incapaz.

Com o vinculo matrimonial ou a uniao estavel e a decorrencia da maternidade e paternidade surge o primeiro modelo de guarda, conhecido como guarda comum ou originaria, o qual nao e judicial, mas sim natural, em que ambos os cônjuges exercem plenamente todos os poderes inerentes do patrio poder, conseqüentemente a guarda, nao existindo portanto a figura do nao guardiao.

A guarda de fato e a que se estabelece por decisao propria de uma pessoa, ou seja, a que toma o menor a seu cargo, sem outorga legal ou judicial, porem cabe a esse guardiao todas as obrigacoes de assistencia e educacao, prevista na Legislacao Brasileira.

Guarda provisoria ou temporaria e a que surge da necessidade de se atribuir a guarda a um dos genitores na pendencia dos processos de separacao ou de divorcio, tornando-se definitiva apos o exame cuidadoso de todos os criterios para atribuicao da guarda ao genitor mais apto. No entanto se chamara guarda unica quando o menor e confiado a guarda de um so dos pais. Contudo, e pertinente frisar que a guarda definitiva e relativa, pois, podera ser modificada a qualquer tempo, mediante ato fundamentado do juiz, na forma do disposto no artigo 35 e 148, paragrafo unico, do Estatuto da Crianca e do Adolescente.

A guarda por terceiros ou por instituicoes tem suas diferencas, onde a primeira se cumpre por particular, mediante previa designacao; e a outra se efetiva por orgaos tecnico-administrativos de protecao. Cumpre lembrar que a Lei do Divorcio, no artigo 10, § 2.º, admite a possibilidade do juiz conferir a guarda a terceiros, em havendo motivo grave ou na salvaguarda do interesse do menor. Ressalte-se, porem, que nao existindo parentes ou estranhos ao menor que aceitem o encargo, a crianca sera colocada em instituicao governamental ou nao, nos termos do artigo 30 do Estatuto da Crianca e do Adolescente.

e fato muito comum os filhos ao se casarem, continuarem morando com os pais, e com o nascimento dos filhos, enxergando a possibilidade de no futuro, esses usufruirem de direitos previdenciarios dos avos, e assim que surge mais um tipo de guarda a ser pleiteada, a guarda previdenciaria.

Com a evidente precariedade da previdencia social, onde muitos exames e cirurgias basicas deixam de ser oferecidas, a guarda previdenciaria comeca a fazer sentido, apresentando maiores garantias a seus beneficiarios. Alem do que, o ECA nao proibe esse tipo de guarda, mas, ao contrario, preve, no § 2º do artigo 33, a excepcionalidade da guarda fora dos casos da tutela e da adocao.

Entretanto, Jose Maria Leoni Lopes de Oliveira manifesta-se contrario a essa modalidade de guarda quando objetiva, unicamente, garantir ao menor o usufruto dos beneficios previdenciarios do guardiao.[10]

Outras modalidades de Guarda sao a juridica, onde se caracteriza por ser exercida a distancia, pelo genitor nao-guardador, e a guarda material prevista no artigo 33, § 1º, do ECA, onde e exercida pelo genitor guardador que, em verdade, exerce o poder familiar em toda a sua extensao, ou, em outras palavras, esse tipo de guarda e o mesmo que custodia, pois que encerra a ideia de posse ou cargo.

No aninhamento ou nidacao, e a modalidade em que os pais se revezam na guarda, mudando-se para a casa onde vivam os menores, em periodos alternados de tempo. Essa especie de guarda nao perdura, pelos altos custos que impoe a sua manutencao: tres residencias; uma para o pai, outra para a mae, e uma terceira para o filho, que recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos.

Por fim, a guarda compartilhada ou conjunta refere-se a tipos de guarda nas quais os pais tem a mesma responsabilidade legal pela tomada de decisoes importantes, conjunta e igualitariamente, diferindo no fato de ser por determinacao judicial ou por acordo.

Assim, a guarda conjunta ou compartilhada deve ser planejada pelos pais, para que os menores tenham sua convivencia com os genitores preservada, e nesse modelo nao ha uma maior rigidez, sendo o filho o maior beneficiado. No entanto, e de dificil implementacao, principalmente quando se tem em vista a dificuldade de relacionamento dos pais apos a separacao, como se demonstrara no capitulo seguinte.

Desuniao e os novos papeis dos genitores

A desuniao dos pais, independente do casamento, coloca em evidencia o exercicio em separado da autoridade parental.

Assim, quando se depara com a dissolucao da sociedade conjugal, ou da sociedade fatica, nao tem como esquivar-se dos deveres relativos a autoridade parental, pois, esses sao mantidos. A ruptura da vida conjugal gera efeitos pessoais, patrimoniais e sobre a pessoa dos filhos, traduzindo-se em organizacao da guarda e do regime de visitas.

Trata-se de uma contrapartida de sua autoridade, ou seja, direitos e vantagens de um lado, obrigacoes e ônus, de outro.

Sendo assim, ha muito que se ajustar, pois, assim comeca a divisao de funcoes entre os genitores.

De certa forma, o primeiro passo e discutir sobre quem vai ser o guardiao da crianca, sendo que, a ele cabera a administracao dos bens e a responsabilidade civil.

E ao genitor nao guardiao cabe o direito de visitas, o dever de alimentos e o direito de fiscalizacao.

Como pode ser visto a responsabilidade parental nao apresenta grandes questoes juridicas trazidas a apreciacao do Judiciario, enquanto exercida na constancia do casamento e da uniao estavel, os problemas de um modo geral, se iniciam com as dificuldades que nao sao contornadas, com o final de uma relacao.

No entanto, nas crises de ruptura da vida conjugal, aparecem graves conflitos relativamente a responsabilidade parental. E, o que se pode constatar, com freqüencia, e que causadas algumas perturbacoes, como o estresse, debilita de tal forma as pessoas envolvidas, que as torna incapazes de discernir.

Os mecanismos de defesa desenvolvidos pelo casal em conflito acabam transformando os filhos menores em verdadeiros armamentos, que acabam servindo, no bombardeio entre os pais. Trata-se de um sistema inadequado de comunicacao, mas, o unico conhecido.

Ha um fundamento tendencioso, o de reconhecer o principio da igualdade entre homem e mulher, e o superior interesse da crianca, que deve ter a sua vida organizada de tal forma que permaneca, dentro do possivel, o mais proximo ao que era, enquanto o casal conjugal existia concomitantemente ao casal parental.

e razoavel supor que a presenca de pai e mae devem ter freqüencia ritmica, dada a importancia desta participacao na ampla responsabilidade de formacao dos filhos.

Mas mesmo assim, no meio de tantas discussoes se torna dificil entender a simples ideia de que os pais se fazem necessarios na vida de sua prole.

Os problemas nao acabam por ai, pois, o genitor-guardiao, so sera responsavel na medida em que o filho coabita consigo, tal coabitacao nao so como um vinculo de dependencia juridica. Mas tambem de dependencia material entre genitor e filho.

Finalmente, o genitor pode a qualquer tempo invocar as causas gerais de exoneracao, ou seja, forca maior, caso fortuito, culpa de terceiro, etc., nestes casos, competira ao juiz se pronunciar sobre a culpa ou nao do genitor-guardiao.

CAPiTULO 2. Guarda Compartilhada e a Disciplina da Lei 11.698/2008

"Nao existem maes e pais ideais, so existem maes e pais presentes ou ausentes e certamente, sempre e melhor que estejam presentes na vida de seus filhos." [11]

A ruptura dos lacos familiares "surgimento do problema"

Enquanto a familia legitima ou natural, permanece fisica e efetivamente unida, a crianca desfruta de dois genitores. A ruptura conjugal cria a familia monoparental e a autoridade parental, ate entao exercida pelo pai e pela mae, acompanha a crise e se concentra em um so dos genitores, ficando o outro reduzido a um papel verdadeiramente secundario (visita, alimentos, fiscalizacao). Quer isso dizer que um dos genitores exerce a guarda no ambito da atuacao pratica, no cuidado diario e outro conserva as faculdades potenciais de atuacao.[12]

Assim, com o crescente numero de rupturas surgem, tambem, os conflitos em relacao a guarda de filhos de pais que nao mais convivem, fossem casados ou nao. Cumpre a doutrina e a jurisprudencia estabelecer as solucoes que privilegiem a manutencao dos lacos que vinculam os pais a seus filhos, eliminando a dissimetria dos papeis parentais que o texto constitucional definitivamente expurgou, como se ve pelo artigo 226, §5º:

"A familia, base da sociedade, tem especial protecao do Estado (...)§ 5º - Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal sao exercidos igualmente pelo homem e pela mulher."

A ruptura afeta diretamente a vida dos menores, pois, de certa forma modifica totalmente a estrutura da familia e atingindo a organizacao de um de seus subsistemas, o parental. A situacao aparece uma corrente que questiona a necessidade de se manter todos os personagens da familia envolvidos, mesmo apos a ruptura da vida em comum, assim, tenta-se atenuar todas as conseqüencias injustas que essa ruptura provoca, atraves de envolvem para solucionar tal problema.

Na constancia do casamento, a questao do poder familiar e da guarda e bem resolvida, pois pai e mae possuem os seus papeis definidos.

Porem, quando ocorre a ruptura do casamento ou da uniao estavel, surge o problema de atribuicao da guarda.

Mas o que se esquece de levar em consideracao e a questao que a guarda, vai muito alem da dor que os genitores possam sentir pelo rompimento, vai alem da discussao sobre a culpa, alem da partilha de bens, pois, para a tomada desta decisao os pais devem se abster de todos os problemas para entrarem de maneira tranqüila em um consenso sobre a guarda dos filhos.

Segundo Fabiola Santos Albuquerque "o que sofrera alteracao, e ainda assim dependendo do grau de animosidade dos pais, e o exercicio do poder familiar [...]."[13]

Mesmo apos a separacao, ambos os pais "[...] estao teoricamente em igualdade de condicoes para o exercicio do poder familiar, que somente se altera em relacao ao fato de que a crianca nao mais estara em tempo integral com ambos os genitores."[14]

e essencial e justo que nenhum dos genitores coloque empecilhos no relacionamento dos filhos com o outro, para que os menores se desenvolvam sadios e sem seqüelas. Os pais que se casam novamente e tem outros filhos nao podem esquecer dos filhos fruto da uniao que nao deu certo.

A separacao nao pode pôr fim ao relacionamento familiar, como bem observa

Karen Nioac de Salles:

[...] os pais nao podem, injustificadamente, privar os filhos do convivio com os irmaos e ascendentes. Esta convivencia deve, portanto, ser mantida mesmo que qualquer dos genitores, por razoes pessoais, queira pôr-lhe termo. O termino da familia nao deve ir alem da separacao (ou divorcio) dos pais, preservando-se tanto quanto possivel, as relacoes dos filhos com todos os familiares.[15]

O desejo de ambos os pais compartilharem a criacao e a educacao dos filhos e o destes de manterem adequada comunicacao com os pais motivou o surgimento de uma nova forma de guarda, A GUARDA COMPARTILHADA.

Conceito de Guarda Compartilhada

A guarda compartilhada nasceu ha pouco mais de 20 anos na Inglaterra e depois alastrou-se para Franca, Canada e Estados Unidos, hoje em dia, desenvolve-se em varios lugares do mundo. Sendo assim, o termo "guarda conjunta", como ja dito anteriormente e de origem inglesa, "joint custody", e diz respeito a possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. [16]

Fica subentendido neste tipo de modalidade de guarda, que os pais tem efetiva e igualitaria autoridade legal sobre os filhos e como conseqüencia tem tambem maior cuidado com os filhos do que na guarda unica.

No que tange os termos conjunta e compartilhada, Maria Lucia Leiria elucida que "nao ha diferenca entre os termos guarda conjunta e guarda compartilhada. No entanto, o termo compartilhada e semanticamente para mim o mais conforme com o instituto da guarda conjunta, da guarda pelos dois genitores."[17]

Ha uma linha de pensamento onde entende-se que na guarda conjunta, nao e a guarda, mas os outros atributos da autoridade parental que sao exercidos em comum. O instituto consiste no exercicio em comum, pelos pais, de um certo numero de prerrogativas relativas a pessoa da crianca.

A guarda conjunta seria a aplicacao pratica do principio do exercicio conjunto da autoridade parental no caso de fragmentacao da familia. Se pretende que os dois genitores conservem a autoridade parental e participem igualmente nas grandes decisoes relativas a crianca, esta e, certamente, a solucao a privilegiar.

Mas temos que entender que a guarda conjunta, ou compartilhada, nao se refere apenas a tutela fisica ou custodia material, mas todos outros atributos da autoridade parental sao exercidos em comum, assim, o genitor que nao detem a guarda material nao se limitara a supervisionar a educacao dos filhos, mas ambos os pais terao efetiva e equivalente autoridade parental para tomarem decisoes importantes ao bem estar de seus filhos.

Goldstein e outros autores "afirmam que os diferentes termos (conjunta, dividida e repartida, segundo eles) sao geralmente utilizados para descrever o mesmo arranjo, arranjo este que, como referimos, pode tanto simplesmente significar formas mais amplas de visitacao [...]."[18]

No que se refere ao conceito propriamente dito, aduz Luiz Felipe Lyrio Peres, que guarda conjunta e:

[...] uma situacao juridica onde ambos os pais, apos uma separacao judicial, um divorcio ou uma dissolucao de uniao estavel, conservam mutuamente sobre seus filhos o direito da guarda juridica e da guarda fisica tendo como obrigacao domiciliarem proximos, possuirem mesmos valores e determinarem que o arranjo de alternancia de lares nao seja longo, para nao quebrarem a continuidade das relacoes parentais.[19]

Entende Eduardo de Oliveira Leite que "a 'guarda conjunta' consiste no exercicio em comum, pelos pais, de um certo numero de prerrogativas relativas a pessoa da crianca."[20]

Segundo Jose Romaldini Junior, "[...] e um meio de colocar o menor em contato com os pais com maior freqüencia, fazendo com que o filho nao perca a finidade com nenhum dos dois [...]."[21]

No entender de Waldyr Grisard Filho:

A guarda compartilhada, ou conjunta, e um dos meios de exercicio da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a familia. De outro modo, e um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constancia da uniao conjugal.[22]

Segue ainda o discurso de Waldyr Grisard Filho,

"Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos generos no exercicio da parentalidade, e uma resposta mais eficaz a continuidade das relacoes da crianca com seus dois pais na familia dissociada, semelhantemente a uma familia intacta. e um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constancia da uniao conjugal, ou de fato."[23]

O Professor Jeff Atkinson explica que:

[...] a guarda conjunta nao tem uma definicao precisa. Ela pode cobrir um arranjo onde um dos genitores fica com as criancas durante o periodo escolar e outro durante as ferias, com direito a livre visitacao; ate arranjos mais tradicionais, onde o tempo despendido com a prole e menos dividido, mas ha a enfase no sharing parenting, e o genitor que nao detem a custodia tem participacao em decisoes chave relacionadas a saude e educacao dos menores.[24]

Sobre o termo shared parenting, Sergio Eduardo Nick esclarece que "nao importa mais tanto quem e que vai morar com a crianca, o destaque vai para os filhos, e aquilo que e melhor para eles: ter ambos os pais interessados em seu bem-estar, sua educacao, sua saude, e seu desenvolvimento como um todo." [25] Nesse sentido, os dois pais seriam estimulados a exercer a "maternagem" mesmo que separados.

Do exposto, ve-se que o relevante nao e tanto com quem o menor ira residir, mas sim que ele fique a maior parte do tempo com ambos os genitores. As tarefas dos pais relativas ao menor apos a separacao nao sao exclusivas, ao contrario, sao compartilhadas.

Aqui no Brasil, a redistribuicao dos papeis na comunidade familiar, como exigencia da evolucao dos costumes nas sociedades modernas, decretou a impropriedade da guarda exclusiva, impondo a reconsideracao dos parametros vigentes, que nao reservam espaco a atual igualdade parental. Quando o modelo vigente nao mais atende as expectativas sociais, quando a realidade quotidiana observada no foro prioriza, sistematicamente, a maternidade em detrimento da paternidade, quando se nega a crianca o direito de ter dois pais, quando inevitavel o processo de isonomia entre o marido e a esposa, criando uma simetria nos papeis familiares, e hora de se rever a questao da autoridade parental.

E assim, com a modernidade, e a necessidade de rever a questao da autoridade parental, e que surgiu a guarda compartilhada no ordenamento juridico com a Lei 11.698/2008, onde regulou alguns artigos do Codigo Civil.

Objetivo da guarda compartilhada

Cabe entendermos que este modelo, tenta priorizar o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos generos no exercicio da parentalidade, ouse ja, de certa forma e uma resposta mais eficaz a continuidade das relacoes da crianca com seus pais na familia dissociada.

e uma forma de atentar aos pais que vivem separados, que podem exercer conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constancia da uniao conjugal, ou de fato.

Apos apresentadas os problemas que ocorrem com a dissolucao da sociedade conjugal, e as definicoes e conceitos, sobre esse "novo" modelo de guarda, passa se a expor os objetivos do instituto, a fim de que se possa ter uma nocao mais concreta.

Sendo assim, temos como o principal objetivo diminuir os impactos que a ruptura conjugal causa tanto nos filhos quanto nos pais, validando a estes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto.

No entendimento de Claudete Carvalho Canezin, "o objetivo da guarda compartilhada e o de garantir que as duas figuras, pai e mae, mantenham um contato permanente, equilibrado, assiduo e co-responsavel com seus filhos, evitando tanto a exclusao quanto a omissao daquele que nao esta com a guarda naquele momento."[26]

Ou seja, esse tipo de guarda visa a possibilidade de que os filhos de pais separados continuem assistidos por ambos os genitores, apos a separacao, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal para tomarem decisoes importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e freqüentemente, ter uma paridade maior no cuidado deles.

Segundo Marcial Barreto Casabona, o intuito da guarda compartilhada e "que o filho tenha um contato diferenciado quantitativa e qualitativamente com o pai (ou mae). Que mantenha uma efetiva convivencia, e nao que seja simplesmente visitado pelo pai (ou mae)."[27]

Ao longo dos anos, pudemos presenciar inumeros exemplos problematicos ocorridos quanto a criacao dos filhos, pois, o detentor da guarda tenta impor ao outro genitor suas vontades, quanto a forma de conducao da educacao dos filhos, tendo em alguns casos, a necessidade de ser levado novamente a frente da justica, para decidir assuntos de interesse exclusivamente familiares.

Tais processos judiciais acabam por deteriorar ainda mais o relacionamento familiar, e ainda, lotam o judiciario, transformando um desentendimento familiar em uma disputa juridica, na qual o juiz por vezes, nada tem a fazer se nao conciliar as partes.

A guarda conjunta, compartilhada de certa forma, visa aumentar e dividir a responsabilidade de cada um dos genitores perante os filhos, a cooperacao e a comunicacao entre todos os membros da familia.

Ha a pretensao de garantir uma igualdade, ja existente, entre homem e mulher mesmo apos a separacao, colocando em equilibrio os papeis parentais.

Tenta por vezes, esse modelo de guarda demonstrar, que os genitores, devem equiparar-se quanto ao tempo livre que os mesmos detem, para a organizacao de sua vida pessoal e profissional, buscando assim reorganizar as relacoes entre pais e filhos no interior da familia na pos-separacao.

Para atingir todos estes objetivos, tem-se procurado, transformar as relacoes superficiais do filho com o genitor nao-guardiao, fazendo assim, com que ele participe mais da vida de sua prole.

Tenta-se por meio dessa maior participacao deste na vida daquele, visar uma cooperacao entre os genitores, que obviamente, nao depende exclusivamente de uma ordem judicial, mas da boa vontade de ambos.

Assim, este modelo de guarda nos demonstra que os genitores podem e devem exercer o encargo parental mesmo apos a separacao ou divorcio, tendo em vista sempre o modelo de organizacao familiar que se assemelha a uma familia intacta.

A guarda compartilhada, de certa forma, exige a responsabilizacao conjunta dos dois pais pelas funcoes inerentes ao poder familiar (CC, art. 1.583, § 1.º), sem prevalencia ou hierarquia de um pai sobre o outro, num ambiente mais democratico e igualitario.

Sendo assim, para a possivel a aplicacao da guarda conjunta ou compartilhada, e necessario, o pressuposto do atendimento ao melhor interesse da crianca e do adolescente.

Faz-se, necessario e que haja o exame bem atento do caso concreto, onde possa ser verificado as reais condicoes sociais, psicologicas, morais, emocionais e afetivas dos genitores, pois nao podem existir quaisquer das causas impeditivas do deferimento da guarda para um dos pais, exemplos: violencia contra os filhos, alcoolismo, doencas mentais, vontade expressada de nao ser o guardiao etc.

Dessa forma, o maior objetivo da guarda compartilhada e a continuidade da relacao afetiva e filial da crianca e do adolescente com ambos os pais, mas sempre lembrando que tal modelo, carece de analise da condicao familiar, para que nao cause danos permanentes aos filhos.

Pode ser concluido neste topico que para ser vislumbrada a possivel aplicacao da guarda compartilhada, e indispensavel ser analisado o caso concreto, pois, ha situacoes pode nao atender o melhor interesse do menor, pois em determinados casos, a convivencia com ambos os genitores acaba nao sendo um fator fundamental no desenvolvimento social e psicologico, tendo em vista que as vezes uma familia mal constituida e pode causar danos a prole.

Por mais, certo que seja que e atraves de nossas familias de origem, representada por nossos pais, que nos inserimos na estrutura social, bem como e primordialmente atraves das relacoes com ambos, pai e mae, que construimos nossa subjetividade, devemos ter o cuidado de analisar se a relacao conjunta de ambos os genitores nao cause mais brigas e confusoes na vida da crianca e do adolescente.

Comentarios sobre a Lei 11.698/2008 e suas mudancas no Codigo Civil

Ja ha algum tempo observava-se na sociedade brasileira um significativo movimento reivindicatorio em favor da legalizacao da guarda compartilhada, que foi atendido por meio da promulgacao, da Lei n°. 11.698/08, publicada em de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do nosso Codigo Civil, e introduziu, expressamente, a guarda compartilhada em nossa legislacao.

Era grande a necessidade de ratificar-se a sua aplicacao, pois, na nossa sociedade houve mudancas sociologicas em relacao a familia, inclusive no ambito do Direito Processual Civil, dando relevo ao Instituto da guarda compartilhada, pelo motivo de tratar-se de um Direito Fundamental, o qual e norma e, tambem, uma necessidade e tarefa do Estado.

A insercao desse modelo de guarda no direito brasileiro e de certa forma, uma adaptacao a sociedade moderna que sofre transformacoes diariamente.

E e assim que surge a luta para que a Guarda Compartilhada saisse do papel, pois, as mudancas na sociedade clamavam por essa evolucao; houve assim, o empenho das entidades de maes e pais separados, desde o ano de 2002.

Houve o Projeto de Lei n. 6.350, de autoria do entao deputado federal do PT/MG, Tilden Santiago encontrava-se em tramitacao, assim, este projeto visava alterar os artigos 1583 e 1584 do Codigo Civil e instituir, legalmente, a Guarda Compartilhada no Brasil.

Em agosto de 2004, o projeto recebeu parecer favoravel da Comissao de Seguridade Social e Familia do Congresso Nacional, sendo encaminhado em agosto de 2006 para a Comissao de Constituicao, Justica e Cidadania do Senado Federal aguardando parecer do relator, Senador Demostenes Torres, PFL-GO.

Depois que este projeto foi protocolado no Congresso Nacional, surgiram outros dois, versando sobre o mesmo tema. Um, do deputado Feu Rosa, em 18/03/2002, apensado ao primeiro, e outro do Deputado Ricardo Fiuza, em 07/11/2002, que e parte de um conjunto de alteracoes em varios dispositivos do Codigo Civil.

Conforme ja mencionado, a primeira observacao relevante acerca da nova redacao dos arts. 1.583 e 1.584 e que eles nao se referem mais, expressamente, somente a guarda dos filhos para o caso de dissolucao da sociedade conjugal ou do vinculo conjugal em razao da separacao judicial ou divorcio, mas sim, a situacao dos filhos em qualquer hipotese em que os pais nao vivam juntos.

A passagem da teoria a pratica so sera efetiva apos profundos estudos do comportamento humano, sempre em cotejo com os objetivos da norma constitucional protetiva do menor no caso concreto. Inobstante as dificuldades que sempre sao enfrentadas na solucao consciente e madura da guarda do menor, so a formacao firme, o apoio dos profissionais ja mencionados, o aporte de condicoes humanas e materiais poderao fazer com que o juiz de familia tenha condicoes de, passando da teoria a pratica, utilizar-se desse novo instituto. [28]

Assim sendo, houve uma ratificacao sobre a legislacao existente sobre a guarda compartilhada, pois, no ordenamento juridico brasileiro, pois, nao havia nada ate entao, a respeito da modalidade de guarda compartilhada ou conjunta, mas, depois da vigencia da Lei, o assunto e tratado de forma mais clara, uma vez que a Lei tornou o tema uniforme, em determinados casos, quanto a sua aplicacao nos tribunais e, nao mais uma excecao a regra.

Com a nova lei, o caput do art. 1.583 passou a ter a seguinte redacao: "A guarda sera unilateral ou compartilhada." O legislador preocupou-se, inclusive, em definir essas modalidades de guarda, o que fez no § 1º, que assim dispoe:

Considerando o artigo 1.583 percebe que a intencao o Legislador e acima de tudo definir um "dever generico de cuidado material, atencao e afeto, por parte do genitor a quem nao se atribuiu a guarda, estando implicita a intencao de evitar o que a doutrina convencionou chamar de abandono moral". [29] Conforme evidencia a seguir:

Com a nova lei, o caput do artigo 1.583 passou a ter a seguinte redacao: "A guarda sera unilateral ou compartilhada." O legislador preocupou-se, inclusive, em definir essas modalidades de guarda, o que fez no § 1º, que assim dispoe: Compreende-se por guarda unilateral a atribuida a um so dos genitores ou a alguem que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilizacao conjunta e o exercicio de direitos e deveres do pai e da mae que nao vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. [30]

Anteriormente a Lei 11.698/2008, havia divergencia entre os pais, pois, a guarda era sempre unilateral, era ela atribuida a mae, ao pai, ou, se nenhum dos genitores apresentasse condicoes satisfatorias para exerce-la, ate mesmo a terceira pessoa.

Pela atual redacao do art. 1.584, § 2º, "quando nao houver acordo entre a mae e o pai quanto a guarda do filho, sera aplicada, sempre que possivel, a guarda compartilhada." Constata-se, pois, que a orientacao legal foi modificada, devendo-se priorizar a guarda compartilhada em detrimento da guarda unilateral.

Na acao em que a guarda estiver sendo discutida, o juiz, na audiencia de conciliacao, deve informar aos pais o significado da guarda compartilhada, a sua importancia, a similitude de deveres e direitos dos mesmos e as sancoes que podem ser impostas pelo descumprimento daquilo que for estipulado.

Caso o magistrado verifique nao ser aconselhavel a guarda compartilhada, nao lhe restara alternativa senao atribui-la a um dos pais. Nesse caso, a guarda unilateral, nos termos do disposto no art. 1.583, § 1º, sera atribuida ao genitor que revele melhores condicoes para exerce-la e, objetivamente, mais aptidao para propiciar aos filhos os seguintes fatores: afeto nas relacoes com o genitor e com o grupo familiar, saude e seguranca; e educacao.

Alias, caso o juiz verifique que nenhum dos pais oferece condicoes para ficar com a guarda dos filhos, podera conferi-la a uma terceira pessoa que revele compatibilidade com a medida, de preferencia levando em conta o grau de parentesco e a relacao de afinidade e afetividade.

A guarda dos filhos menores ou dos maiores incapazes pode ser alterada a qualquer tempo, desde que haja alteracao na situacao fatica. Nesse sentido, o art. 1.586 estabelece que, havendo motivos graves, podera o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida a situacao deles para com os pais.

No entanto, o fato de o guardiao convolar novas nupcias ou passar a manter outro relacionamento afetivo nao acarreta a perda do direito de ter os filhos consigo. Conforme o teor do Enunciado 337, aprovado na IV Jornada de Direito Civil do CJF:

O fato de o pai ou a mae constituirem nova uniao nao repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento da sadia formacao e do integral desenvolvimento da personalidade destes.

Se for estipulada a guarda unilateral, o pai ou a mae que nao ficar com a mesma, tera o direito de visitar os filhos e te-los sob a sua companhia, bem como de fiscalizar a sua manutencao e educacao.

O regime de visitas deve ser acordado pelos proprios pais ou ser fixado pelo magistrado. O ideal e que tal direito seja amplo, a fim de que o filho possa manter o relacionamento mais proximo possivel com ambos os genitores.

Alias, a visita nao e apenas um direito do nao guardiao, mas tambem um direito do filho de ser visitado. Apesar de nao haver expressa determinacao legal, e assente, tanto na doutrina como na jurisprudencia, que o direito de visitas nao esta restrito ao genitor nao guardiao, sendo estendido tambem as outras pessoas proximas ao menor, em especial aos avos. Nesse sentido, afirma o Enunciado 333, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo CJF: "o direito de visita pode ser estendido aos avos e pessoas com as quais a crianca ou o adolescente mantenha vinculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse".

Ora, entende-se que uma crianca precisa da figura do pai e da mae para o seu desenvolvimento psicologico e social. Um dos direitos fundamentais da crianca e do adolescente e o direito a convivencia familiar, previsto no artigo 227 da Constituicao Federal de 1988.

A crianca tem direito a convivencia com seus pais, mesmo que a familia tenha sido modificada em funcao da dissolucao da sociedade conjugal ou da uniao estavel.

Visando o melhor interesse do menor, para que ambos os pais compartilhem da criacao, educacao, participacao na vida dos filhos com adequada comunicacao, a forma mais conveniente seria a guarda compartilhada.

CAPiTULO 3 - Aplicabilidade do Modelo

A aplicacao da guarda compartilhada no ordenamento juridico brasileiro depende de cada caso concreto e especifico.

A guarda compartilhada, veio em busca de atenuar o impacto negativo da ruptura conjugal, pois, tenta fazer com que os dois pais consigam ficar envolvidos na criacao dos filhos, validando-lhes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto.

Dessa forma, cada caso que chega ao judiciario, deve ser analisado, a fim de conseguir juntar varios fatores, como a responsabilidade, a cooperacao e cordialidade entre o casal. Esses sao alguns dos criterios nos quais devem ser levados em consideracao pelo Magistrado e sua equipe, para que seja determinada a aplicacao da guarda compartilhada.

A quebra do vinculo parental por varias vezes representa um extraordinario prejuizo a formacao da personalidade do filho e sua relacao com o meio social, ou seja, uma analise mal feita da possibilidade da aplicacao da guarda compartilhada e a crianca sofrera muito mais.

Temos que ter a ideia de que, compartilhar, nao e simplesmente dividir as responsabilidades, e o tempo de convivencia, e muito mais, de certa forma, e "continuar a pensar, fazer e proporcionar" juntos, nao como uma familia em baixo do mesmo teto, mas sim, juntos, apesar da separacao, disernir o que e bem melhor para o desenvolvimento emocional, material e moral dos seus filhos.

Compartilhar tem um sentido especial e profundo. Nao se deixa de tomar parte, participar, compartir, partilhar com alguem. Os pais devem entender que, o instituto da guarda compartilhada, no meu entendimento, vem para tentar representar uma melhor opcao para um desenvolvimento e crescimento nao so como pessoa, ser humano, mas notadamente no plano emocional e psicologico dos filhos.

A aplicabilidade deste modelo de guarda, nao dependem somente da interpretacao dos Magistrados, e sua equipe, para que de certo, cabe aos pais, entenderem o real e verdadeiro significado dessa compartilhacao na guarda, pois, devem entender que ao judiciario cabe zelar pelo bem estar da populacao, mas aos seu filhos, eles tambem devem fazer a sua parte.

Se os pais conseguirem, separar o fim do casamento, da criacao da prole, essas criancas e adolescentes poderiam ficar eternamente gratos, pois, saberiam que na pratica, e possivel disso ocorrer de forma efetiva e verdadeira; acabando assim, um pouco com o sofrimento desses filhos.

Enfim a aplicabilidade da GUARDA COMPARTILHADA, se compreendida pelos pais, e bem analisadas pelos Magistrados, e benefica para toda a familia, trazendo harmonia e um convivio saudavel para o crescimento e desenvolvimento dos filhos.

  1. DE PLaCIDO E SILVA, Vocabulario Juridico, 2 ed. V. 1-2, Rio de Janeiro, Forense, 1990, p-365-366.
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  9. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.3. ed. rev., atual. e ampl. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 80-87.
  10. OLIVEIRA, Jose Maria Leoni Lopes de. Op. cit., p. 43.
  11. Maria Helena Rizzi, Guarda Compartilhada (sob um prisma psicologico). Disponivel em: HTTP://www.pailegal.net/chicus.asp.?rvTextoId=480180144. Acesso em: 10 abr. 2010.
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  17. LEIRIA, Maria Lucia Luz, op. cit., p. 218.
  18. BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Familia, Porto Alegre, v. 3, n. 12, p. 27-39, jan./mar. 2002. p. 28.
  19. PERES apud BARRETO, Elaine Gomes, op. cit., p. 98.
  20. LEITE, Eduardo de Oliveira, op. cit., p. 264.
  21. ROMALDINI JuNIOR, Jose Valdemar. Guarda compartilhada. Informativo Juridico Consulex, Brasilia, v. 17, n. 35, p. 7, set. 2003. p. 7.
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  24. ATKINSON apud SILVA, Ana Maria Milano, op. cit., p. 108-109.
  25. NICK, Sergio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (Org.). A nova familia: problemas eperspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 137, 150-151.
  26. CANEZIN, Claudete Carvalho, CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposicao a guarda unilateral. Revista Brasileira do Direito de Familia, Sao Paulo, n. 28, p. 13.
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